COVID-19 e a Imposição urgente de renegociação contratual com a inclusão de “Hardship Clauses” em Contratos Imobiliários e Locativos.

Está se tornando demasiadamente “clichê” mencionar que essa pandemia atingiu diversos segmentos de surpresa. Neste momento, o aspecto econômico dos contratos anteriormente firmados, tem sofrido reflexos causando o cumprimento das obrigações onerosa para um ou ambas as partes. 

São tempos de readaptações e reinvenções que demandam atitudes congruentes e urgentes com o fito de minorar e evitar maiores prejuízos, tanto para o contratante bem como para o contratado, aliados à visão de manter a relação negocial a mais hígida possível; são tempos em que se requer “sobrevivência” dentro do mercado.

É preciso frisar que a Pandemia declarada, por si só, não autoriza o descumprimento do contrato como justificativa. Inicialmente, se faz necessário o ajuizamento de uma demanda com o fito de provar em juízo que o fator “Pandemia” trouxe modificações financeiras relevantes para quem pleiteia. A partir daí será possível aferir a justa causa para o não pagamento, todavia, se tais fatos não forem provados, persiste normalmente o dever de cumprimento das obrigações avençadas no contrato.

Quando se tem uma relação de trato sucessivo, tão seja, um contrato cujo objeto se renova  em prestações singulares, sucessivas, por períodos consecutivos e, de uma maneira repentina, emerge um fator imprevisível, inevitável e extraordinário que torna o cumprimento da obrigação (como por exemplo: o pagamento do aluguel , o pagamento da parcela, o prosseguimento da construção do apartamento e entrega do imóvel dentro do prazo contratualmente estipulado) demasiadamente onerosa e excessiva para um dos contratantes o nosso Código Civil permite apenas dois caminhos: o desfazimento do negócio sem culpa (uma vez que o fator é externo) e daí, não incide as penalidades contratuais como juros, multa e cláusulas moratórias uma vez que, não é possível aferir o elemento “culpa” pelo desfazimento do negócio nem ao contratante e nem ao contratado (art. 478), ou, evitar o desfazimento do negócio e possibilitar ao demandado renegociar as cláusulas contratuais (art. 479), à isso chamamos de resolução ou revisão por onerosidade excessiva.

Ainda é possível se socorrer do poder judiciário e com base no art. 317 do código civil tentar a aplicação da teoria da imprevisão que permite ao juiz corrigir a prestação devida, decisão essa, com reflexos apenas durante o período de pandemia. Mas aqui, cautela e cuidado pois, reitera-se: é preciso provar que a Pandemia de fato, trouxe reflexos para o faturamento ou orçamento financeiro de quem pleiteia pois, mesmo com a suspensão de atividades, alguns segmentos conseguem realizar a prestação contratual assumida normalmente, tudo dependerá da capacidade probatória do autor da ação.

As soluções que o nosso ordenamento oferece terminam por estimular o litígio e, a aplicação de institutos pouco conhecidos em nosso país, em tempos de novidade como o COVID-19, principalmente quando culminam com reflexos econômicos se fazem necessários e é, exatamente aqui, que entra a inclusão das hardship clauses ou cláusulas de hardship.

Esse instituto é bem comum nas relações contratuais de trato internacional, pois, fatores imprevisíveis e extraordinários que afetam a economia de um determinado local, seja por atos governamentais, seja de natureza tributária ou sanitária acabam por refletir e alterar o equilíbrio do que foi pactuado contratualmente. Tais incidências são até naturais.

Na atual conjuntura se torna necessário demonstrar a boa-fé contratual e procurar formalizar (notificando por exemplo) a parte contrária do contrato (cedente/cessionário; promitente comprador/promitente vendedor; locador/locatário etc) informando que se está abrindo um canal para renegociar os termos do contrato em virtude de alterações econômicas, esse documento precisa preencher alguns requisitos para atingir sua finalidade futura, caso seja necessário utilizá-lo em processos judiciais.

Dentro do estudo detalhado de cada caso e, ao se analisar a saúde financeira de ambos, é importante elaborar um aditivo contratual com as novas condições, incluindo algumas cláusulas que dispomos em nosso ordenamento e, se possível, as vantajosas cláusulas de hardship que, se trata de um importante mecanismo que evita demandas judiciais longas que em algumas situações podem colocar em risco o próprio negócio tratado contratualmente.

O interessante nesta cláusula é a inclusão de um dever de renegociação extrajudicial, sem intervenção do judiciário, principalmente quando ocorre uma alteração significativa das circunstâncias capazes de comprometer o equilíbrio contratual. Com ela busca-se a revisão em detrimento da resolução do contrato, objetiva-se a sobrevivência do negócio contratual ao invés do seu desfazimento. Mas vale frisar que, a parte que tem o dever de revisar, não é obrigada a adimplir uma nova cláusula que cause prejuízo, não é este o objetivo, a intenção é manter o equilíbrio contratual de ambos.

Oficialmente o período de pandemia é considerado pelo Governo até a data de 31 de dezembro de 2020. Não é possível aferir se a situação evoluirá para uma melhora ou, um possível revés, portanto, esse é o momento adequado para agir.

Se você leitor, possui a cultura de que contrato basta “buscar um modelo na internet” cuidado, pois existem modelos que mais prejudicam do que auxiliam e está sujeito se descobrir isso, exatamente, quando sobrevier a necessidade de discutir as suas cláusulas em um momento posterior e judicialmente.

Um profissional que tenha experiência e conheça de fato, o direito contratual, que é um ramo amplo e com várias ramificações, é alçado a uma importância fundamental para analisar o contrato antes da sua assinatura. Essa atitude pode significar o sucesso de um projeto de vida, como a compra de um apartamento, ou o início de um negócio promissor.

Por isso cautela e consulte sempre um profissional especialista na área.

Fonte: Código Civil/2002;

GOMES, Orlando, “A ‘hardship clause’ no contrato de empreitada”, in, “Novíssimas questões de Direito Civil”, São Paulo, Ed. Saraiva, 1984, pp.187/188.

CORDEIRO, Antonio Manual da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 1.111.