Diante da necessidade em se adotar medidas urgentes com o fito de conter o avanço e a disseminação da COVID-19, os entes FEDERADOS: União, Estados, Distrito Federal e Municípios se viram obrigados a legislar sobre o assunto causando uma “verdadeira pandemia” de novidades legislativas, deixando, até certo momento, os legislados confusos sobre qual legislação deve ser seguida: se nacional, estadual ou municipal.

Por volta do dia 13/04 uma nota compartilhada nas redes sociais causou um certo “burburinho”, dada à quantidade de compartilhamentos, na qual o Ministério Público do Ceará se viu obrigado a divulgar uma nota esclarecendo seu posicionamento sobre uma recomendação dada ao Prefeito de Fortaleza que fora encaminhada por alguns Promotores de Justiça que afirmaram, nos seguintes termos:

“…que competiria exclusivamente ao Município de Fortaleza, suspender as atividades do comércio e fechamento de lojas, restaurantes, bares e empresas em seu território” e que, caso não fosse publicado um decreto municipal sobre a matéria, entendiam que “restaurantes, bares, academias, empresas e setor de serviços, obras de construção civil de natureza privada, templos, igrejas e demais instituições religiosas, academias, clubes, centros de ginástica, lojas ou estabelecimentos que pratiquem o comércio ou prestem serviços de natureza privada, no território de Fortaleza, que se encontram com suas atividades suspensas, poderão funcionar normalmente, não sendo possível o fechamento ou imposição de multas, quer pelo poder público municipal, quer pelo poder público estadual”

Diante disso o órgão apresentou uma nota pública (clique aqui)  expondo a posição institucional e ratificando que o DECRETO ESTADUAL cearense 33.519/20, que trata sobre o isolamento social, é de observância obrigatória, todavia, aqui, vamos explicar de onde se origina a competência tratada nesse assunto saúde/sanitário, ponto este que não foi abordado na nota pública daquele órgão.

O nosso país é um Estado Federal desde a Constituição de 1891, condição essa ratificada pela Constituição de 1988, trazendo como conseqüência jurídica a distribuição dos poderes e encargos entre os diferentes centros de decisão que compõem o conjunto federativo, é praticamente uma exigência do federalismo.

À priori a nossa Constituição Federal (CF), norma de validade suprema que deve ser observada, determina quais as competências legislativas de cada ente. Nela se estabelece, inclusive, quem detém capacidade para legislar de forma exclusiva, privativa, concorrente/conjunto com outro ente, quais as matérias, forma etc.

Há que se ressaltar que entre esses entes (União, Estados/DF e Municípios) não há hierarquia e, em caso de conflito de leis se faz necessário buscar em nossa Constituição as diretrizes necessárias para estabelecer qual deverá prevalecer, tão seja, a quem foi atribuída competência para editar leis sobre a matéria objeto da controvérsia.

O inciso XII do art. 24 assim determina:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;

3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.   

Quando se determina “legislar concorrentemente”  a regra que prevalece é: um ente, no caso a União, estabelecerá as normas gerais, enquanto os demais, Estados, DF e/ou Municípios, delimitarão as normas suplementares.

Ressalte-se que no §3º do mesmo artigo está contida a previsão de que os “Estados exercerão a competência legislativa plena”.

Deste modo, normas gerais sobre saúde constantes de lei federal, são de observância obrigatória para os legisladores dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Em tempos de COVID-19 foi editada a lei federal nº 13.979/2020 (norma geral promulgada pela União) trazendo definições sobre isolamento, quarentena e quais as medidas, dentro da competência de cada ente, que poderão ser adotadas com o fito de evitar o avanço da doença.

Por obviedade existe a possibilidade de uma norma geral entrar em conflito, aparentemente, com a Constituição ou de uma norma local conflitar com uma garantia constitucional e essa reflexão é importante. Percebe-se, historicamente, em países que atravessaram situações pandêmicas a existência de conflitos, de resistência ao se tentar implementar normas gerais de vigilância atreladas à atuação sanitária do Governo que implicaram em restrições na vida social de uma comunidade, suscitando questionamentos sobre qual o valor que deve prevalecer: se direitos individuais, direitos de natureza econômica ou o direito sanitário (como a saúde) por exemplo.

Mas dentro das competências determinadas, o Município também detém competência legislativa, e, conforme o  artigo 30 da CF/88 essa competência se restringe às matérias de interesse local.

Todavia, com a edição de uma lei federal, cada Estado pode legislar suplementarmente e, no caso do Ceará, o Decreto 33.519 de março de 2020, determinou a suspensão em todo o estado, do funcionamento de vários segmentos do comércio.

Dito isto, os Municípios podem legislar, mas os Decretos Municipais deve seguir as normas gerais estabelecidas pela União e Estados. Aqui, repise-se, o assunto é saúde pública e, além da hierarquia entre as leis (não é hierarquia entre os entes) não é possível o Município legislar de forma diferente do estabelecido pelo Decreto Estadual.

Nos casos em que restar configurada resistência à implementação das ações decorrentes de tais normas o governo local está autorizado a adotar medidas que visem coibir e obriguem às normas a serem obedecidas, a título de exemplo: aplicação de sanções, multas etc.

É um tema polêmico inclusive, o Ministro do STF Alexandre de Moraes neste ultimo dia 20/04,  durante videoconferência realizada pelo Instituto Brasiliense de Direito Público afirmou o seguinte:

“É inegável que a própria Constituição autoriza, seja administrativamente ou seja do ponto de vista mais radical – se houver necessidade mais radical –, restrições administrativas mais radicais de ir e vir. As pessoas não estão sendo tolhidas do direito de ir e vir. As pessoas devem respeitar a saúde de toda coletividade. Se você vai colocar em risco a saúde de toda coletividade, é você quem está infringindo a lei”, e complementou,  “Restrições administrativas são realizadas todos os dias desde que haja razoabilidade. A pessoa pode alegar o direito de ir em vir se vai colocar em risco a sua saúde e dos demais? Logicamente que não”, completou.

Aqui, o verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da situação trazida pelo COVID-19 uma vez que é preciso sopesar os valores constitucionais que estão em jogo para determinar qual deverá prevalecer.

Fonte:  Constituição Federal de 1988;

Lei federal nº 13.979/2020;

Decreto do Estado do Ceará – 33.519 de março de 2020;

Villa, Marco Antonio, “A história das constituições brasileira -200 anos de lutas contra o arbítrio”, 2011, Ed. Editores ltda

Nota pública do MP-CE – clique aqui

 Dallari, Dalmo de Abreu “Artigo extraído do Programa Nacional de Controle da Dengue (PNCD), pág. 61”;

www.osul.com.br, Redação, Notícias: “Ministro do Supremo diz que Constituição permite aplicação de multa para restringir locomoção”